En este artículo vamos a tratar de explicar, en el ámbito de la contratación pública y dentro del marco jurídico de excepcionalidad de la crisis sanitaria de la COVID-19, las consecuencias económicas que, para los adjudicatarios de contratos de concesión de obra o de concesión de servicios, tiene la paralización, total o parcial, de la actividad objeto de la concesión como consecuencia de la aplicación de las medidas adoptadas por la Administración, que pueden provocar la ruptura del equilibrio económico del contrato y que no pueden entenderse dentro del riesgo operacional y el principio de riesgo y ventura asumidos legal y contractualmente por el contratista.

El RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social de la Covid-19, ha introducido, a través de su artículo 34, un régimen legal especial para el reequilibrio económico respecto a lo establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, e, incluso, en el anterior Texto Refundido de la LCSP, RD Legislativo 3/2001, de 14 de noviembre.

¿Durante qué fechas se aplica el sistema indemnizatorio previsto en la normativa especial?

En virtud del Real Decreto 537/2020, el Estado de Alarma se ha prorrogado hasta las 00:00 horas del día 7 de junio de 2020. Por lo que, siguiendo la regla de vigencia de las medidas del RDL 8/2020 -esto es, hasta un mes después de la finalización del Estado de Alarma-, el periodo de aplicación de este sistema especial de indemnización abarcará desde el día 17 de marzo (entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/2020) y hasta un mes después del Estado de Alarma (a día de hoy, hasta el 7 de julio de 2020).

¿Cómo puedo activar este mecanismo especial?

En la situación actual, la posibilidad de solicitud del reequilibrio económico de la concesión como consecuencia de las medidas adoptadas por la Administración Estatal derivadas de la situación provocada por la Covid-19, se encuentra regulado en el apartado 4 del artículo 34 del RDL 8/2020 – Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19 -, norma especial que se aplica con preferencia a la legislación ordinaria de contratación pública, solo aplicable siempre que no se oponga a lo dispuesto en el RDL 8/2020.

En dicho apartado 4, el RDL contiene y regula un supuesto específico de reequilibrio y la “imposibilidad” a la que se refiere debe ser interpretada como una imposibilidad de ejecutar el contrato en los mismos términos en que se formalizó, con una minoración sustancial de los ingresos que trae causa en un acontecimiento imprevisible no imputable al contratista, no como una cesación total de la actividad porque, de lo contrario, esta norma especial sería más restrictiva que la ordinaria lo cual carece de toda lógica, precisamente, en una situación tan extraordinaria y gravosa como la actual donde se hace más necesaria, si cabe, la figura del reequilibrio económico-financiero de las concesiones.

En relación al procedimiento para solicitar el reequilibrio económico, establece dicho precepto que se inicia a instancias del interesado, no lo reconoce de oficio el órgano de contratación. En dicha solicitud, el concesionario deberá acreditar, fehacientemente, “la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos”.

Hay que señalar que el artículo 34.4 no establece plazo para que el órgano de contratación resuelva la solicitud del concesionario, a diferencia del contrato de servicios y de obra, en los que expresamente señala un plazo de cinco días. Por tanto, para el contrato de concesión tendremos que acudir a la regla general prevista en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece que la Administración dispone de tres meses para resolver la reclamación, considerando su falta de respuesta como desestimatoria por silencio administrativo negativo, como se establece en el Informe de 1 de abril de 2020, de la Subdirección General de los Servicios Consultivos de la Abogacía General del Estado.

Requisitos para solicitar la indemnización.

• Que se haya producido una pérdida de ingresos y/o un incremento de los costes en la concesión, de carácter relevante, y por causa del COVID 19: quedando afectado sustancialmente su equilibrio económico-financiero.
• Que el concesionario solicite expresamente el pago de la indemnización, acreditando fehacientemente la pérdida de ingresos y/o el incremento de los costes.

Alcance de la indemnización.

Respecto al alcance de la indemnización, el artículo 34.4 establece que se compensará a los concesionarios “por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se consideraran los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el periodo de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19.”

Por su parte, el artículo 34.8 del mismo texto legal añade que: “A los efectos de lo señalado en el presente artículo, los gastos salariales a los que en él se hace alusión incluirán los relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social que correspondieran”.

En definitiva, si como consecuencia de las medidas que se adopten como consecuencia del COVID 19 tiene lugar un incremento de gastos o una disminución de ingresos, y estas circunstancias se acreditan debidamente ante la Administración, el concesionario tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio financiero.

Asimismo, dicho precepto establece dos fórmulas compensatorias, coincidentes con las previstas en la LCSP 2017, y que son “la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato”:

Como ya hemos expuesto, nuestra legislación en materia de contratación pública (Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público), ofrece un conjunto de reglas, en los artículos 270 y 290, dirigidas al restablecimiento del equilibrio financiero de la concesión.

Como ya sabemos, una de las características fundamentales del contrato de concesión administrativa de obras o de servicios es el riesgo operacional y el principio de riesgo y ventura, por los que el contratista asume los riesgos vinculados a la construcción y/o a la gestión del servicio objeto de explotación. Pero esta asunción de riesgos tiene sus límites en la doctrina y la jurisprudencia, en determinadas circunstancias y bajo ciertas condiciones, al objeto de proteger el interés general que se pudiera ver perjudicado, de tal modo que si aparecen circunstancias “sobrevenidas e imprevisibles que determinen, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la  concesión, hasta el punto de amenazar la continuidad y buena prestación del servicio”, se pueden introducir modificaciones en algunos aspectos del contrato para restablecer el equilibrio del contrato y garantizar así que el contratista pueda seguir gestionando la obra o el servicio.

Si acudimos a lo dispuesto en la LCSP, ninguno de los supuestos tasados recogidos en dicho texto legal podría, en principio, amparar una reclamación de reequilibrio económico-financiero del contrato en las circunstancias actuales. Pero, dada la situación de excepcionalidad, con medidas económicas también excepcionales, podríamos acogernos a los supuestos de “riesgo imprevisible”. Ni el anterior TRLCSP ni la vigente LCSP hacen referencia al riesgo imprevisible como causa que legitime acudir a la figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, si bien se trata de una circunstancia reconocida tanto por el Consejo de Estado como por numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual hay que permitir el reequilibrio cuando se comprueba que existe una mayor onerosidad sobrevenida. Y es así desde la lógica del principio de equidad y buena fe porque, cuando existen hechos imprevisibles que modifican las reglas del reparto de riesgos y producen la ruptura de la economía de la concesión, sin causa en una deficiente gestión empresarial, es necesario el reequilibrio de las condiciones pactadas.

En paralelo a ésa regulación general, y como medida extraordinaria en la situación actual, en el RDL 8/2020, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social de la Covid-19 (artículo 34.4) y el RDL 11/2020, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente a la Covid-19 (DF 1ª.10) se establecen unas indemnizaciones concretas a favor de los concesionarios que hayan sufrido un perjuicio económico con ocasión de la Covid-19.

Esta normativa especial no deroga ni modifica las reglas generales de la Ley 9/2017 sobre restablecimiento de equilibrio financiero, sino que establece, con efectos temporales limitados, un sistema especial -que se aplicará con preferencia a la legislación general ordinaria- para indemnizar los daños y perjuicios sufridos con ocasión de la crisis sanitaria.

En todo caso, dicho reequilibrio compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19.

En el caso actual, nos encontramos con la suspensión de contratos públicos por la declaración del Estado de Alarma mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Es evidente que nos encontramos ante hechos de carácter extraordinario y anormal que alteran el equilibrio económico de las prestaciones asumidas, por lo que entiendo que cabe reclamar ante el órgano de contratación, no solo los gastos contemplados en el artículo 208.2 a) de la LCSP por suspensión de los contratos sino el pleno restablecimiento del equilibrio económico-financiero de los contratos una vez finalizado el EA y se pueda analizar y acreditar la cuantía de las pérdidas económicas que ocasione esta situación, con el fin de paliar los graves daños que se van a ocasionar a numerosas empresas.

En este sentido, la Subdirección General de los Servicios Consultivos de la Abogacía General del Estado, en Informe de 1 de abril de 2020, ha declarado que al procedimiento de suspensión resultan de aplicación “los apartados b) y c) del artículo 208.2 de la LCSP, relativos a la necesidad de levantar un acta de suspensión como requisito para la indemnización, y a la prescripción del derecho del contratista, en el plazo de un año contado desde que el contratista reciba la orden de reanudar la ejecución del contrato”.

Resolución del contrato.

Por último, es importante señalar que, aunque el RDL 8/2020 prohíbe expresamente la resolución de los contratos públicos, esa prohibición afecta, exclusivamente, a los supuestos de suspensión de los contratos de obra y de servicios, no de los contratos de concesión.

Por lo tanto, el concesionario, siempre y cuando concurran las circunstancias previstas en los artículos 279 y 294, referidos al contrato de concesión de obras y de concesión de servicios, respectivamente, en relación con el artículo 211 LCSP, podrá solicitar la resolución del contrato. Y una de las causas previstas para su resolución es la “imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados” (art. 211.1.g) LCSP).

Conclusión.

En conclusión, tanto el RDL 8/2020, como norma especial que durante las circunstancias actuales se aplica con preferencia, como la legislación aplicable en materia de contratación pública, en cuanto no se oponga a lo dispuesto en el RDL, contemplan la posibilidad de solicitud del reequilibrio económico de la concesión administrativa de obras o de servicios, como consecuencia de las medidas adoptadas por la Administración Estatal derivadas de la situación provocada por la Covid-19, como el cierre de las instalaciones.

Y, a pesar de lo restrictivo que es el RDL 8/2020 a la hora de admitir ese reequilibrio económico del contrato, habría que estar al espíritu y la finalidad que persigue en su exposición de motivos -ayudar a las empresas y mantener el tejido productivo-, y al criterio mantenido por la doctrina y la jurisprudencia en los últimos años –riesgo imprevisible como supuesto que permite la solicitud de reequilibrio económico- al confirmar y resolver supuestos de reequilibrio económico-financiero en situaciones no tan gravosas, perjudiciales e imprevisibles como la actual.

No obstante, la excepcionalidad de la situación provocada por las medidas económicas y sociales adoptadas por el Gobierno derivadas de la crisis sanitaria exige que cada contrato de concesión y cada solicitud de reequilibrio sean analizados individualmente al objeto de establecer no solo el impacto directo de esas medidas en la gestión y explotación de las concesiones, sino, también, para determinar las medidas jurídicas y económicas necesarias para alcanzar el mencionado reequilibrio económico del contrato concesional. Por lo cual, lo aconsejable, tanto para concesionarios como para concedentes, es ponerse en manos de profesionales que les asesoren de la mejor manera al objeto de, en el caso de los concesionarios, solicitar correctamente el reequilibrio a la Administración y obtener la compensación más óptima de los daños y perjuicios provocados por la aplicación de las medidas obligatorias, y, en el caso de la Administración concedente, tramitar conforme a ley, y de la forma más efectiva, las solicitudes presentadas por los contratistas.

Eva Cañizares Rivas.

Abogada y gestora de instalaciones deportivas.